Anlaşmalı boşanma, evlilik birliğini sürdüremeyen eşlerin daha hızlı ve kolay biçimde boşanmalarını sağlayan bir yargılama faaliyetidir. Eşler arasında belirli içerik ve nitelikte akdedilen bir anlaşmanın hâkim tarafından uygun bulunması ile boşanma ve anlaşmada kararlaştırılan konular hakkında istenen hukuki sonuca ulaşılabilmektedir.
Eşler arasında “boşanma protokolü” olarak adlandırılan anlaşmanın, eşlerden birine ait bir taşınmazın mülkiyetinin diğer eşe veya üçüncü kişiye devrini ya da taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesini içeren hükümleri bulunabilir. Bu takdirde ayni hakkın kazanılıp kazanılmaması ve kazanılma zamanı, protokolün hâkim tarafından ne şekilde uygun bulunmuş olduğuna göre farklılık taşımaktadır. Protokol hükümlerinin boşanma hükmünün içeriğine dâhil olma biçimi, hukuki sürecin sonraki aşamalarını doğrudan etkilemektedir.
Eşlerin yaptıkları anlaşmanın zorunlu içeriğini boşanmanın mali sonuçları ve ergin olmayan çocukların durumu hakkındaki uzlaşma oluşturmaktadır. Eşlerin; maddi ve manevi tazminat, yoksulluk nafakası, çocukların velayetinin kime bırakılacağı ve velayet kendisine bırakılmayan eşin çocuklarla kişisel ilişkisinin nasıl tesis edileceği hususunda anlaşmış olmaları gerekmektedir. Eşlerin mal rejiminin tasfiyesine ya da aile konutuna ilişkin olarak da anlaşmaları mümkündür; fakat bu konular, boşanma anlaşmasının zorunlu içeriğine dâhil olmayıp ihtiyari içeriğini oluşturabilir. Boşanma protokolünün zorunlu içeriğine dâhil olmasa bile, ülkemizde, taşınmazlara ilişkin ayni haklar anlaşmalı boşanma aşamasında özel bir önem taşımaktadır. aile konutunun mülkiyeti boşanmak isteyen eşlerden birine, ortak çocuk ya da çocuklara devredilmek istenebilmektedir.
Eşlerin, boşanmanın ekonomik sonuçlarına ilişkin olası bir uyuşmazlığı bertaraf etmek için boşanma protokollerinde taşınmaz mülkiyetinin devrine ya da taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin hükümlere yer verdikleri görülmektedir. Mal rejiminin tasfiyesi ya da maddi ve manevi tazminat talepleri nedeniyle nakit ödeme gücü bulunmayan eşlerin taşınmaz üzerindeki ayni hakları boşanma protokollerine konu ettikleri bilinmektedir. Bu sebeplerle boşanma protokolünde yer alan taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin hükümler, birçok hukuki sorunu beraberinde getirebilmektedir.
Anlaşmalı boşanma protokolünde taşınmaz mülkiyetinin devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin irade beyanları yer alabilir. TMK m. 706 ve 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 26 uyarınca taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin geçerli biçimde sonuç doğurabilmesi için resmi şekilde yapılmaları gerekmektedir57. Fakat hâkimin boşanma protokolünü uygun bularak protokolün kararın icra edilebilir nitelikteki içeriği haline gelmesiyle birlikte, artık boşanma anlaşmasının ne şekilde yapılmış olduğunun önemi kalmaz.
Eşlerin bu hallerde güttüğü amaç; maddi veya manevi tazminat ve yoksulluk nafakasına ilişkin borçlarını ödemek veya ödenecek meblağı azaltmak, yahut mal rejiminin tasfiyesi sonucunda ödenecek katılma alacağının ifası, aile konutu ile ev eşyasının paylaşılması vb. konularda doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin nihai bir çözüm getirmek olabilir.
Tapuya kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetinin diğer eşe devri veya diğer eş lehine sınırlı ayni hak kurulması konusunda uzlaşılmış, yazılı anlaşma veya sözlü olarak gerçekleşip tutanağa geçirilmiş irade beyanları açık, anlaşılır, icra edilebilir bir kısa karar halini almışsa, ayni hak, kararın kesinleşmesiyle diğer eş tarafından tescilsiz olarak kazanılmış olur. TMK m. 705/II uyarınca mahkeme kararı, taşınmaz mülkiyetinin tescilsiz kazanıldığı hallerden biridir. Ayni hakkı kazanan kişi, doğrudan doğruya tescil işlemini yaptırabilir. Eşler bir protokol imzalamış, bunu mahkeme önünde de beyan ederek boşanmış ancak bu protokol ne kısa kararın içeriğinde yer almış ne de kararda protokole yollama yapılmış ise bu durumda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca protokolün yok hükmünde nitelendirilmektedir. TMK’nın 166/3.maddesinde düzenlenen boşanma davalarında yapılan protokollerin geçerliliği hâkimin protokolü uygun bularak tasdikine bağlıdır.
Anlaşmalı boşanma davalarında sıklıkla karşılaşılan durumlardan biri de eşlerden birine ait taşınmazın mülkiyetini diğerine geçiren ya da bir eş lehine sınırlı ayni hak kurulmasını içeren protokol hükümlerinde ifa zamanı olarak boşanma kararının şekli anlamda kesinleşmesinden sonraki bir zamanın kararlaştırılmasıdır. Eşler mülkiyetin devrini veya sınırlı ayni hakkın kurulmasını, bir takvim günü olarak belirleyebilecekleri gibi, belirli bir sürenin geçmesine dayalı olarak da belirleyebilirler. Bu şekilde kararlaştırılan vadenin kısa kararda yer bulması halinde nasıl icra edileceği sorun teşkil etmektedir. Öğretide, oldukça istisnai bazı hallerde vadesi gelmemiş, gelecekte yerine getirilecek alacaklar için eda davası açılabileceği ileri sürülmektedir. Bir yargılama faaliyeti sonucunda elde edilmiş eda hükmünün ise ilamlı icraya konu olabilecek açıklıkta olması gerekmektedir. İlamı yerine getirecek olan icra veya tapu memurunun tereddüte düşmemesi, hükmü yorumlamak zorunda kalmaması gerektiği bilinmektedir. Hâlbuki, boşanma hükmünün içeriği haline gelen protokolde mülkiyetin devri veya sınırlı ayni hakkın kurulması için bir vade kararlaştırıldığında, kararın şekli anlamda kesinleşmesi anında henüz vade gelmemiş olabilir. O halde, eşlerden birine ait taşınmazın mülkiyetini diğerine devretmenin ya da bir eş lehine sınırlı ayni hak kurulmasını içeren, hâkim tarafından uygun bulunmuş protokol hükümlerinde vade kararlaştırılmışsa, boşanma kararının şekli anlamda kesinleşmesi, ayni hakkın tescilsiz olarak kazanılması için yeterli değildir. Tapu sicil müdürlüklerinde, söz konusu mahkeme kararı duraksamaya yer vermeden icra edilebilecek nitelikte olmadığı için tescil işleminden kaçınılmakta, alacaklı eşe, ikinci bir dava açmaktan başka bir yol kalmamaktadır.
Boşanma kararının kesinleşmesinden sonra fakat tescile zorlama davasının açılmasından önceki bir zamanda taşınmazın mülkiyeti veya taşınmaz üzerindeki sınırlı ayni hak, devir borçlusu eş tarafından protokol gereğince alacaklı olan eş veya üçüncü kişi haricinde bir başkasına devredilir veya kurulursa, artık bu kişiye karşı boşanma protokolüne dayanarak tescile zorlama davası açma imkânı kalmamaktadır. Böyle bir olasılıkta açılabilecek dava, devir borçlusu eşe karşı sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan bir tazminat davası olabilir. Böyle bir engelle karşılaşmamak adına alacaklının, ihtiyati tedbir talep ederek taşınmazın sayfasına TMK m. 1010/I, b. 1 uyarınca çekişmeli hakların korunmasına ilişkin şerh konulmasını talep etmesi faydalı olur. Bu şerh sayesinde alacaklının kişisel hakkı güvence altına alınarak sonradan bu şerhe rağmen taşınmaz üzerinde hak sahibi olan kişilere karşı da ileri sürülebilir. Şerh, mahkeme kararıyla değil, şerhin tapu siciline yapılmasıyla birlikte etki göstermektedir.
Tescile zorlama davasında zamanaşımı; Boşanma protokolünün gereği olarak ferağa yanaşmayan eşe karşı açılan tescile zorlama davası, özünde sözleşmeden kaynaklanan borcun ifasına ilişkin bir talebi içerdiği için on yıllık zamanaşımı süresi uygulanmalıdır. Boşanma protokolünde mülkiyet hakkının devri değil de, sınırlı ayni hakların kurulması borçlanılmışsa, bu talepler de on yıllık zamanaşımı süresine tabi olmalıdır.
